合同法引入效率违约制度的审思与出路探讨

  摘要：效率违约制度自介绍到我国以来颇受争议，由《民法典》编纂过程中对适用效率违约的条款先增、再改、后删、又变可见一斑。基于对效率违约大量案例的分析，及与我国传统和实践相结合的考虑，可知效率违约是符合我国合同法多元价值取向的，其可在标的物为可替代物的商事合同中与实际履行协调适用。故值《民法典》编纂之际，应通过科学设计将效率违约制度引入合同法，以完善我国违约责任承担体系。

  关键词：效率违约；违约方解除合同；实际履行

一、效率违约制度概述

  在波斯纳的著作《法律的经济分析》一书中，认为效率违约起源于英美法系第三人引诱违约侵权理论，但因其多支持原告且判定由非合同主体的第三方承担较重的违约责任而受到质疑。霍姆斯大法官在此基础上提出“契约自由选择论”，认为当事人有订立合同的自由也就有选择违约的自由而将违约与道德分离开来，为效率违约提供了原始的理论支撑。此后波斯纳法官在其《法律的经济分析》一书中指出，以合理成本无法履约和从经济学角度看是有效率的故意违约是不经济的。当事人可能会因为违约收益超出履约收益而冒险违约，如违约损害赔偿被限制在另一方当事人对守约的期待利益范围内，那么这种违约是受到激励的 [1]。经过理论的不断深入及扬弃的过程，效率违约已经形成完整的体系并具有独特的实践价值。其以经济学与法学相结合的法经济学分析方法来达到交易效率最大化的目的从而实现社会资源配置最优。

二、效率违约在我国的现状考察

（一）合同法与效率违约

1.《合同法》第 94 条与效率违约

  我国《合同法》第 94 条规定可以法定解除合同的5 种情形，除第一项双方当事人对于不可归责于任何一方的不可抗力均具有解除权和第五项的兜底条款外。有学者认为第二、三、四项规定中作为解除主体的“当事人”不应限于守约方，违约方也可以是“当事人”从而享有合同解除权。换言之，以文义解释方法解释此条赋予了违约方合同解除权，为效率违约理论找到法律根据。相对于《合同法》第 94 条，第 110 条是违约方是否享有解除权的争论重点，也是司法实践中判决违约方可以解除合同援用率最高的条款。笔者认为《合同法》第 110 条规定对合同不适于强制履行或履行费用过高的非金钱债务，守约方不得要求继续履行，转而守约方可以请求金钱赔偿补偿合同不能履行的损失的规定，与效率违约以金钱代替履行不谋而合，是为解决双方当事人均处在不确定关系中、无法打破合同僵局而设，体现出立法者考虑实际履行的成本收益比例即效率的问题。

（二）《民法典》（草案）与效率违约

 《民法典合同编草案》一审稿第 353 条第 3 款明确违约方可以通过诉讼的方式要求解除合同，是对效率违约理论的适用。但此款一出立即引起巨大争议，认为赋予违约方解除合同权利是在间接鼓励违约，将产生不符合诚实信用原则的要求。而后《民法典》（草案）二审稿将此款修改为“合同不能履行致使不能实现合同目的，有解除权的当事人不行使解除权，构成滥用权利对对方明显不公平的，人民法院或者仲裁机构可以根据对方的请求解除合同，但是不影响违约责任的承担”。就此次修改石佳友教授认为此规定恰当，违约方需要证明守约方具有损害对方的恶意，且还需证明继续履行合同的成本与收益明显不成比例，这一措辞大大提高了违约方举证的负担 [2]，不会引起道德责难。2019 年 12 月《民法典》（草案）当事人解除合同规定在第 563 条，删除了违约方可诉讼解除合同的第 3款。而现《民法典》（草案）第 580 条第二款规定，是在遭受到挞伐之后删除违约方解除合同的理性回归，将合同解除问题用法官或仲裁员审查后宣告其终结代替，能有效解决合同陷入僵局的问题，也是对司法实践中特别是“九民会议纪要”第 48 条规定的回应。但总体上该款并未直接使用违约方解除合同的表述，也未明确否定违约方可以解除合同，必然带来对此款解释的难题。

（三）司法实践与效率违约

  效率违约在司法实践中出现是必然的，审判机关如强制要求违约方履行，则面临着资源浪费问题，衡酌之下，在新宇公司诉冯玉梅解除合同一案中，法院最终适用《合同法》第 110 条“不适于履行或履行费用过高”的规定，支持违约方新宇公司解除合同的诉讼请求。经过实践积累，与立法关于效率违约理论引入的犹疑与矛盾形成鲜明对比，最高人民法院发布的“九民会议纪要”第 48 条指出合同陷入僵局，一概不允许解除合同对双方均不利。该条明确在符合不存在恶意违约、显失公平、守约方拒绝解除合同违反诚实信用原则的条件下，对于违约方起诉解除合同，法院予以支持。
三、效率违约制度引入合同法的可行性

（一）效率违约理论符合合同法多元价值取向

  合同源于交易，是合理划分商业风险的手段，但我们往往赋予合同以惩恶扬善的道德责任而让发于效率规则的合同负重前行。合同法的制定即在于对交易利益进行计算和平衡的过程，就我国合同法立法目的而言，从制定之初即是采用非道德价值论和目的价值论的多元价值体系。梁慧星教授在谈及《合同法》的立法指导思想时，认为新合同法在价值取向上兼顾经济效率和社会正义[3]。对效率作为我国合同法多元价值目标之一的强调正符合我国加快市场化建设的需要。效率违约在降低交易成本、减少资源浪费、促进商品交易快速流转等方面与合同法立法目的具有一致性。在我国大力建设社会主义市场经济时期，合同法更应承担起促进交易和资源流转的重任，履行本职工作。

（二）违约方解除合同取得理论界肯认

  王利明教授认为我国民法可以借鉴司法解除制度，即在出现履行困难等情形时，合同当事人可以向法院提出解除合同的请求 [4]。梁慧星教授认为，本条（《民法分则（合同编）》第 353 条）规定的法定解除权，除了第 2项预期违约以外，其他的各种情况的法定解除权双方都可以行使。双方都有解除权，更为直接干脆、方便操作 [5]。反对效率违约引入合同法的孙良国研究员认为相比于司法解除直接赋予违约方解除合同的权利更高效、方便、快捷，违约方解除合同权的基础是效率，赋予违约方解除权并不违反诚实信用和道德原则 [6]。以上学者对违约方解除合同基本达成了共识，只是对实现方式有不同见解。

（三）违约方解除合同在司法实践中得以适用

1. 新宇公司诉冯玉梅案

  在新宇公司诉冯玉梅要求解除合同一案中，法院适用《合同法》第 110 条判定当违约方继续履行所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件时，为平衡双方当事人利益，可以允许原告解除合同，以赔偿损失的方式解决双方纷争。由本案判决可知，在合同不能履行或履行费用过高的情况下，为避免合同陷入僵局导致社会资产的闲置浪费，可以适用守约方要求继续履行的例外规定支持违约方在补偿守约方所受损失条件下解除合同，返还合同标的物。此举既避免了因合同束缚给违约方造成的损失，又补偿守约方使其利益无损，故效率违约在我国具有合理性、正当性和可操作性。

2. 根来福公司诉亘元房地产一案

  在原告根来福种业公司诉被告亘元房地产公司解除商品房买卖合同纠纷一案中，法院参考上述公报案例认为原告以其实际行动表明不继续履行合同，强制履行并不能解决双方的争议。为平衡双方当事人利益及解决合同矛盾纠纷，法院最终认定原告可以用承担违约责任的代价换取对合同义务履行的免除，支持原告解除商品房买卖合同的诉讼请求。本案原告作为公司无法按照合同约定进行按揭贷款，也不愿继续履行合同，而守约方亘元公司又不主动解除合同，如不支持原告则合同一直陷入无解的境地，无任何一方能从合同中获益，只会带来资源的浪费和成本的消耗。

3. 杨莉诉平商公司、锦美公司一案

  在原告杨莉诉被告平商公司、锦美公司解除房屋租赁合同一案中，法院认为杨莉未按照合同约定提前解除租赁合同的要求违反合同约定，应当承担违约责任。因房屋租赁合同是一种继续性的合同，在承租人杨莉搬离商铺，不能继续履行合同的情况下，客观上已不适宜强制继续履行。而在合同目的不能实现，违约方杨莉自愿承担违约责任的条件下，享有单方解除合同的权利。租赁合同为继续性合同，因承租人原因无法继续承租时，如果不允许解除合同出租人也许无损失，却过分限制承租人的行为自由。总结以上结合其他适用效率违约理论裁判的案例，违约责任设立的目的在于惩罚违约方、补偿守约方，而在效率违约中违约方主动以补偿守约方预期损失的方式承担因自身违约带来的后果后仍有剩余，或者通过补偿违约给对方带来的损失将自身损失降到最低，及时防止损失的扩大，合同主体在交易中各得其所。

四、合同法引入效率违约理论的实现路径

（一）实际履行与效率违约协调适用

  违约方合同解除权对合同必须遵守原则及作为违约责任首要和最主要行使的实际履行原则的冲击也是效率违约被诟病的问题，实际履行虽为我国违约责任首要救济方式，但其适用范围同样受限。笔者以“实际履行，赔偿损失”为关键词在“北大法意”共搜到 40 篇民事判决书。其中对于民间借贷、借款合同、金融借款合同以及房屋买卖合同中要求对方支付房款、买卖合同中要求对方支付货款这种以金钱方式履行合同的纠纷共 31 件，在证据支持下法院均判决支持被告按照合同约定支付原告借款、剩余货款或者房款。而在余下 9 个非给付货币的合同中，在两起房屋买卖合同纠纷和两起商品房预售合同中，原告针对被告开发商的违约行为均要求解除合同并承担违约责任，法院对此予以支持。在两起房屋租赁合同中，一起因违约方作为原告要求解除合同法院予以支持，另一起守约方要求确认被告违约并解除合同，法院以被告并未构成违约而驳回原告诉讼请求。在一起缔约过失责任中，原告与被告均要求解除合同，法院予以支持。在剩余的两起合同纠纷中，一起法院对原告起诉被告违约要求解除合同的请求予以支持，另一起原告要求解除合同，法院认定被告履行瑕疵不构成根本违约，不支持原告诉讼请求。我们可对上述 40 起案件受损方心态及行为选择进行分析：实际履行为金钱债务的救济措施。而在非金钱给付案件中，没有一起守约方要求违约方继续履行合同，甚至一方仅因另一方瑕疵履行而要求法院判决解除双方合同关系，因此实际履行是否为违约救济的通常、有效的方式值得怀疑。

（二）效率违约的具体运用

1. 适用于商事合同

  买卖法将着眼点放在保护买受人还是出卖人的问题上，民法和商法差别很大。以追求利润最大化而非使用价值为目标的商事合同对效率要求较高，将效率违约放在商事道德下审视较宜。效率违约之所以适用于商事合同在于商主体为老练的经济人，其在长年累月的商事交易实践中形成的商人伦理与为满足生活需要的民事思维方式不同，商主体以追求效益作为订立合同的基础、以获取直接经济利益作为订立合同的目标，更为重要的是商主体一般都表现为较为平等的市场地位和对等的谈判能力，时时关心市场变化，具有评估、防范风险和分散、规避风险的专业能力，更强调意思自治额追求效率与利润。商主体基于对效益的考虑，当合同履行发生无效率情形时，倾向于在使对方获得不低于订约时的期待利益时及早摆脱束缚投入到下一个营利行为中去，通过资源的快速流转获得最大的经济价值，故商主体对效益的追求让效率违约在商事合同中的适用更加游刃有余。

2. 标的为可替代物

  王利明教授认为效率违约理论的适用有两个前提，一是履行利益能够精确确定；二是合同规定的标的能够替代。然而这两个条件在许多情况下并不存在，一是单纯的损害赔偿不能给受害者充分补偿；二是合同标的的不可替代性；三是违约并不一定是有效分配资源的方式。笔者认为以上观点的焦点集中在标的的可替代性上，如果多数情况下标的可替代，我们就可以确定履行利益进而给予受害者充分赔偿，从而清除效率违约适用中存在的障碍。在英美法系的违约责任承担体系中，损害赔偿是主要救济方式，实际履行作为辅助。而适用辅助方式的前提，一是原告在市场上找不到可以替代合同的标的物，被告承诺给付的标的是独一无二的；二是违约造成的损失难以确定。由此可见，效率违约的适用前提即标的可取代、损失可确定，换言之，标的不可替代、损失无法确定更适宜采用实际履行而非效率违约方式。诚然，效率违约理论有其自身适用上的局限性，但也不能否认它将经济学分析方法适用于法学领域为解决违约责任承担问题提供的新思路和新方式。将效率违约与实际履行协调使用的方式不仅创造一种各司其职的局面，这无疑是一种务实的做法。笔者希望在《民法分则合同编》的制定中能引入效率违约制度以解决合同僵局问题，避免资源浪费。

参考文献：

[1] 理查德·A·波斯纳 . 法律的经济分析 ( 上 )[M]. 蒋兆康译 . 北京 : 中国大百科全书出版社 ,1997.

[2] 石佳友 . 石佳友评民法典合同编二审稿（草案）：我们需要一部什么样的合同法 [EB/OL]. 中国民商法律网 .(2019-01-02)[2019-11-10].http://www.civillaw.com.cn/.

[3] 梁慧星 . 合同法的成功与不足 ( 上 )[J]. 中外法学 ,1999(6).[4] 王利明 . 合同编解除制度的完善 [J]. 法学杂志 ,2018(3).

[5] 梁慧星 . 民法分则（草案）的若干重点问题（合同编下）[EB/OL]. 民事司法评论 .(2018-10-27)[2019-11-10].

https://mp.weixin.qq.com/s/ax-r0mBSOpJg7zhuIwScvA.[6] 孙良国 . 违约方合同解除的理论争议、司法实践与路径设计[J]. 法学 ,2019(7)