涉外同性婚姻的法律适用分析

  第一节 同性婚姻的概念界定

  同性婚姻是指同性别的人之间缔结的婚姻关系，相较于异性婚姻而言，各国对于同性婚姻并没有统一权威的定义。纵观不同国家和地区的立法现状，可知目前世界各国认可同性婚姻的态度并不完全一致，保护同性婚姻的模式也不尽相同，因此各国对同性婚姻接受程度以及同性恋者所应承担的义务和享有的权利也存在较大差异。针对此种情况，同性婚姻大致可以分为广义的同性婚姻和以及狭义的同性婚姻这两种解释。狭义上的同性婚姻是指相较传统婚姻而言，只是婚姻主体由一方为异性转变为双方均为同性。其他方面均与传统婚姻一致。广义上的同性婚姻则不仅包含狭义的同性婚姻，该概念下也包含准同性婚姻，是指一些国家和地区虽未将同性婚姻纳入婚姻法的保护范围，但已通过制定新的法律认可和保障同性伴侣关系的合法性。下文所讨论的同性婚姻关系均指广义的同性婚姻。涉外同性婚姻的具体分类可以依据不同的逻辑关系大致划分为主体涉外或连接点涉外的情形。而法院在审理此类涉外同性婚姻的法律适用案件时，首先需要对于该涉外同性婚姻进行分类，分类标准在国际上也有不同的理论。第一种是纽约大学安德鲁·考伯曼先生所提出的四分法：“分别是规避婚姻（evasivemarriages）、移民婚姻(migratory marriages )、游客婚姻（visitor marriages）、域外效力的婚姻(extraterritorial marriages) ”。第二类是女学者琳达·西伯曼在考伯曼的基础上提出的三分法:“迁徙婚姻、临时效果的婚姻以及规避婚姻”。在这几种分类里，基本所有国家对于故意制造连接点以规避实体法的婚姻都不予以承认，我国也明确规定对于具有法律规避意图的涉外案件，不适用外国法进行审理。其他几种模式大致是同性伴侣因为工作或生活的原因离开原共同居所地，移民至其他国家定居，原共同居所地与现共同居所地两国法律不一致产生了法律冲突。自古以来，同性伴侣关系作为广义上的同性婚姻关系，是一种客观存在的行为模式，一直存在于人类社会的历史长河中，并未因为不同时期的不同态度而消失。这一行为模式基本经历了罪名化一病理化一去病理化的过程。在数千年历史长河里，同性伴侣关系作为一种不容忽视的人类基本行为模式，影响着不同领域发生改变。这些改变对同性伴侣关系的发展有着极其重要的作用，也同时引发了人类的思考与研究，使得人类对这一基本行为模式有了更深刻的认识。远古时期，婚姻概念还未明朗的前提下，就已经有同性伴侣关系的存在。在古希腊时期，同性伴侣关系的社会地位甚至高于异性伴侣关系。该行为不仅得到法律、舆论以及宗教的认可，还极受民众的推崇。他们认为这种圣洁且不容玷污的法律关系可以带给对方勇气和责任，让对方从军时更有力量去抵御敌军。同时同性伴侣关系也被看作是对爱与自由的憧憬，是希腊人民表达自由的方式。旧时的摩洛哥传统认为，男性之间的性爱是淳朴的天性，同时可以将成年男士身上的责任感和气质传递给年轻男士。这使得同性行为在摩洛哥成为一种社会风俗，他们认可这种同性性关系甚至提倡同性的伴侣关系。而在中国的古代，亦有相当多的书籍记载了同性关系，例如《晏子春秋》《宋书》《北史》《战国策》《南史》等均有对于同性性关系的记载。②明清时期十分盛行男风，虽然当时已经规定同性性行为属于犯罪，但实际上这一规定并未付诸实践。周朝亦有赞美男风的诗词。这是同性伴侣的萌芽期。由于宗教的兴起，禁欲主义思潮影响着人们的观念，因此广泛而深刻的改变了同性伴侣关系的地位。在《圣经》中同性伴侣关系被认为是丑恶的关系，这种关系会影响社会的价值观，同性性行为应当受到惩罚。而我国虽然未将同性恋纳入犯罪范围，但在很长一段时间里大众一直认为同性恋作为一种非主流性文化是一种精神疾病，对同性群体的歧视和偏见一直存在。

  第一节 同性婚姻模式下的法律态度

  目前全球范围内已经有许多国家和地区都认可同性婚姻的效力，五大洲中均有国家认可了同性婚姻，其中也包括我国的台湾地区。这种同性婚姻制度是直接将同性伴侣的法律地位与传统的异性伴侣的法律地位以及社会地位视为一致的，是最受同性恋者喜欢的一种模式。采用此种模式的国家对于同性婚姻的态度十分包容，既尊重了性少数群体的合法权利也给予了公民更大的婚姻自由权。在此类模式下的国家对于涉外的同性婚姻态度即是本章的论证重点。德国的同性恋者平权运动开展极为广泛，其国内的同性婚姻合法化的历程也颇为曲折。在经历了同性恋的去病化以及去罪化后，德国同性恋者开展一系列的反歧视运动。促使德国在 2001 年投票通过了《注册生活伴侣法》，这部法律肯定同性伴侣之间可以缔结一种民事法律关系，这一法律关系类似于异性之间的婚姻。德国的《注册生活伴侣法》在保护同性恋者的结合自由、遗产继承、子女收养方面做出了巨大的贡献，但这一法律也伴随着许多不彻底，由于这一法律认可的民事关系并不算是真正的婚姻，因此对同性伴侣权利保护这一法典相比婚姻法仍有较大差距。2017 年，德国立法机关正式通过了同性婚姻合法化的法律草案，至此德国的同性婚姻法律地位与权利异性婚姻之间基本完全一致。在德国的《民法施行法》第 13 条规定：“若是在德国境内结婚必须要遵守德国婚姻法规定的形式，以其他方式缔结的婚姻在德国境内无效”。但同时在该法中第 17 条增加了对于涉外同性婚姻法律适用的相关规定，17 条规定涉外同性婚姻的效力问题可以依据“登记地法”进行确认。该条确立了涉外同性婚姻即使伴侣中一方的国家不允许同性婚姻，也可以在德国进行有效的婚姻登记，这一条代表涉外同性婚姻以及德国本国同性婚姻地位基本一致，德国并不会因为他国的法律而拒绝在本国合法登记的涉外同性伴侣。虽然此举保障了德国民众的婚姻自由权，但易造成“跛脚婚姻”,该类婚姻的效力在不同国家可能会产生不同法律效力，从而造成国家间的法律冲突。且该条规定直接指向实体法,因此并不适用反致的原则。荷兰的同性婚姻合法化进程相当快，目前荷兰已经在全国范围内认可同性伴侣和异性伴侣的平等地位。在采用同性婚姻模式之前，荷兰也曾颁布类似于德国登记伴侣的法律制度，以此保障同性伴侣结合的部分权利，但制度针对收养关系、继承权利方面却并无具体地规定。直到 2001 年，荷兰才正式颁布了同性婚姻法，确认了异性伴侣与同性伴侣拥有同等的法律地位，享受同样的权利，承担同样的义务，均受到社会的尊重和认可。荷兰保留了民事结合模式以及同居关系的制度，使其与婚姻制度并存于荷兰民法规定中，全面实现了同性婚姻的权利。荷兰在同性婚姻模式上的成功，给其他正在观望的国家提供了信心。不少国家吸取了荷兰的经验及教训，结合本国的国情，构建起具有本国特色的同性婚姻模式。而针对涉外同性婚姻方面，依据《荷兰国际私法（结婚）法》中的第五条：“荷兰承认外国依法缔结的同性婚姻，荷兰将比照涉外传统婚姻相同的法律适用”。在实践中，荷兰也做到了本国同性婚姻与涉外同性婚姻同等对待，并没有削弱涉外同性伴侣的合法权利。与此同时，荷兰规定，涉外同性伴侣中如有一方为外国公民，且该国不认可同性婚姻，只要一方在荷兰有经常居所地或为荷兰公民，双方在荷兰进行的婚姻登记均有效。如果涉外同性婚姻的缔结主体是两名非荷兰籍的外国人，则必须一方在荷兰定居后，双方在依据荷兰本国的实体法在登记机关进行合法登记后，荷兰才认可这一主体缔结的涉外同性婚姻效力。但是若同性双方均在荷兰无经常居所且双方不属于荷兰公民时，必须适用自己所在的国籍国实体法规定的结婚条件。因此可以得知，在荷兰无论一方或双方的国籍是否为荷兰，只要一方在荷兰有经常居所，且在荷兰进行的合法登记，都可以适用荷兰的同性婚姻法的认可。  

  第二节 准同性婚姻模式下的法律态度
  前文已知许多国家虽未在婚姻法中直接认可同性婚姻，但是其通过不同模式肯定了同性伴侣关系(异性之间称为 marriage，同性之间则称为 partner)的合法性。相比狭义的同性婚姻模式，以登记伴侣、民事结合等方式结合为同性伴侣的模式更加含蓄委婉，可以减少因同性婚姻带来的社会矛盾，也不会冲击到传统的异性婚姻制度。这一模式并未将同性婚姻直接纳入传统婚姻法中，它是在婚姻制度之外重新构建的一套制度，规范的主体更特定，因此也不容易损害现有的法律体系。这也是为何这种模式如此被世人广泛的知晓并且利用的原因，欧美许多国家在正式承认同性婚姻合法化之前，均采用此种准婚姻的模式。同性伴侣在此种模式下其伴侣关系可以得到认可，但是具体涉及的收养、继承权方面会与异性伴侣关系有所不同，例如德国，在 2017 年同性婚姻合法草案正式通过前的 16 年内，德国均采取了登记伴侣模式（Lebenspartner）,在此模式项下同性伴侣的法律权利和义务与异性夫妻之间的权利义务部分相同，但在收养权利上存有差异。法国于 2013 年正式认可同性婚姻的合法性，但在此之前法国就已经采取了准同性婚姻的模式对同性伴侣关系进行法律规制和保护，法国人与生俱来的浪漫气质，更向往自由的结合方式，而民事互助契约结合制度就源自于这样的社会需求。同性恋群体在法国也经历了去罪化去病化反歧视的过程，随着越来越多的同性伴侣的事实同居，产生不少法律问题例如遗产继承、收养等。为此法国社会各界开始思考如何对同性伴侣之间的合法权利进行保护。1999 年法国议会通过了《民事互助契约法》（也可称作 PACS 法），这一部分法律法规被纳入法国民法典当中，与传统婚姻法制度并行存在于法国法律中且不干涉其他收养关系、继承关系等人身财产关系。在该法中也具体规定了民事契约的内涵：“民事互助契约是指两个异性或者同性成员组织共同生活而缔结的合同”。这一规定代表着无论是异性伴侣还是同性伴侣，均可以在该法的调整下缔结属于自己的民事结合的契约，这一法律并不是单独为同性恋者创造的单部部门法，但同时解决了同性伴侣结合的需求问题，也解决了异性伴侣之间的法律问题。